古諺有云：「三百六十行，行行出狀元 」，而所謂的360行，係指清末徐珂於《清稗類鈔·農商類》中所稱：「三十六行者，種種職業也。反其分工而約計之，日三十六行；倍之，則為七十二行；十之，則為三百六十行，皆就成數而言。」，雖然經過時間的推移，現在的360行跟先前相差甚遠，但各種職業都有許多需要注意的法律風險，今天來談談營造業的部分：

 

一、營造業是什麼？

 

營造業法第3條規定，營造業是指係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商；而營造業分為綜合營造業、專業營造業以及土木包工業，其定義如下：

 

1.綜合營造業：經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。 

 

2.專業營造業：經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。 

 

3.土木包工業：經向直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠商。 

 

二、承攬的類型有哪些？

 

民法第490條第1項規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，而於工程實務上，依計價方式之不同，可將國內之營繕工程契約區分為以下4種，即：

 

(1)總價承攬契約（lump-sumContracts）：即業主提供詳細、正確的設計圖及詳細價目表，用公開招標方式，以廠商所提出之最低標（總價）決標，廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。

 

(2)單價承攬契約（Unit-PriceContracts）：即業主事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總和。

 

(3)數量精算式總價承攬契約（MeasureandValueContracts）：即雖以總價決標方式決標，惟關於工程之計價，則仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，廠商依照業主所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要求給付之承包契約。

 

(4)成本報酬契約（Cost-Plus-feeContr

 

acts）：指廠商完成工程後，業主支付工程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例、104年度台上字第815號判決意旨參照）。

 

依上開說明，數量精算式總價承攬契約，乃為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，故該契約類型，極易與總價承攬契約或單價承攬契約混淆，產生重大爭議，因而於適用上，自應於承攬合約中明文約定，始得據以認定。

 

三、若工程有追加追減，是否難以主張總價承攬？

 

臺灣高等法院103年度建上字第131號民事判決即表示：「按為因應工程契約內容不同的特性，實務上工程契約之承攬報酬，有實做實算契約，亦有總價承攬契約。實做實算契約之工程結算金額係以工程實際施做數量依約定之單價計算之。而總價承攬契約（又稱總價承攬、總價承包）係指承攬人完成契約所約定之工作，定作人支付固定價金之契約，除辦理變更設計等因素外，工程結算金額即為契約所約定之金額。本件系爭合約第3條業已約定「合約總價：全部工程總價2,900萬元」，此觀該合約書自明（見原審卷(一)第34頁），顯見系爭合約之計價方式，確屬總價承攬無訛。葳錦公司辯稱系爭合約為總價承攬等語（見本院卷(一)第335頁），堪可採信。領域公司雖主張依系爭合約第12條約定，葳錦公司有隨時變更追加之權，領域公司必須施工，對契約以外施作工項因非屬總價之範圍，超出原合約工程之施工及修改，葳錦公司仍有給付義務云云（見本院卷(一)第357頁）。惟系爭合約第12條係約定：「甲方(即葳錦公司)對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方(即領域公司)不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」等語（見原審卷(一)第35頁），上開約定僅係就葳錦公司若有指示變更計畫及增減工程數量時，其應給付領域公司若干款項計算方式之約定，不能以此逕認系爭合約非總價承攬契約之性質，是領域公司此部分主張（見本院卷(一)第356-357頁），並不足取。…按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又系爭合約第12條約定：「甲方(即葳錦公司)對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方(即領域公司)不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」等語，有如前述，並有系爭合約附卷可憑（見原審卷(一)第35頁）。系爭合約為領域公司之合約範本，此據其自承在卷（見本院卷(一)第171頁），而該合約係採總價承攬等情，有如上述，而系爭合約之範圍包括合約條文、工程估價單及設計圖樣，領域公司並應就設計圖樣負責施工等情，為系爭合約第5條、第6條所明定。至於設計圖樣及變更設計圖說均為建築師廖明隆，此觀建築圖及變更設計建築圖自明（圖說外附並見鑑定報告第59-73頁），而廖明隆建築師係由領域公司委託設計，並向領域公司領取報酬等情，為領域公司所自承（見本院卷(二)第17頁）。系爭合約既為領域公司之範本，且採總價承攬，其建築圖說復為領域公司委由廖明隆建築師設計，顯與一般公共工程係由業主委由建築師設計圖說，再由廠商承攬不同，是領域公司顯然立於締約之優勢地位，領域公司依原建築圖說施工之數量多於估價單即工程預算書所列數量時，領域公司應不能再向葳錦公司請求給付，至於領域公司如有漏未施工，或施工數量有所減少，自應予扣減其工程款，方能符合兩造將系爭合約簽定為總價承攬之旨趣，亦能衡平原建築圖為領域公司委由建築師設計之兩造利益，是領域公司自不能執原建築圖說與工程預算書數量不符，要求葳錦公司再行給付。至於葳錦公司如對系爭工程另指示系爭合約範圍以外之變更及增減工程數量時，自應按系爭合約第12條約定辦理。是葳錦公司於前揭範圍內所為之辯解（見本院卷(二)第91-92頁），應可採信。其次，領域公司依系爭合約第12條約定，請求葳錦公司增加給付時，僅須符合該條約定，即可行使其權利，此觀系爭合約即明。葳錦公司雖辯稱，領域公司就葳錦公司對工程之變更及增減工程數量時，應先提出報價，俟兩造協議價格合意後，始能依系爭合約第12條約定請求款項云云（見本院卷(一)第336頁）。不唯為領域公司所否認，復為系爭合約所未約定，是葳錦公司此部分辯解，並不足採。」，因此，並不因總價承攬契約中有約定追加追減的內容，即排除其屬於總價承攬之類型，仍應視整體契約而定。

 

四、若工程進度受影響，應如何處理？

 

工程進度受到影響並非雙方所樂見，對於定作人而言，當然希望工程進度可以如期甚至提前完工，承攬人亦是如此； 若工程進度受影響， 應視其是否可歸責於承攬人而定，若不可歸責於承攬人，則定作人可能會依契約機制，與承攬人協商展延工期或是要求趕工處理；相反，若是可歸責於承攬人 ，則定作人可能會依契約，主張承攬人遲誤工期並計算罰款，若有情事重大之情形，甚至可能因此終止契約。

 

若是承攬人因定作人逕認有可歸責其之事由，擅自計收罰款或是解約等情，承攬人亦得向法院提出違約金酌減/不存在或是確認契約存在的訴訟。

 

五、若定作人拒不支付工程款，應如何處理？

 

依據承攬契約，若承攬人已經完成施作，而定作人拒不支付工程款，承攬人得向定作人請求支付款項；然而，定作人亦可能主張是因承攬人的工作瑕疵因此拒不支付工程款等情形，若是有這種情形存在，通常可先由雙方進行協調，若是協調不成，而雙方僵持不下，只能進入法院訴訟，以釐清爭議。

 

六、結論

 

工程案的金額動輒幾十萬，甚至是上百萬、千萬至億元均有可能，在承攬契約的定性，以及施作的過程，雙方的商討都是為了可以把工程案圓滿完成，但是，往往可能因為雙方事前沒有完善的溝通，導致後續履約的爭議，小光律師提醒大家，在簽約之前雙方還是要好好的溝通細節，作成紀錄，確認雙方的意思是否一致，才能減少日後的爭議唷！

 

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